▲ ▲ 이상민/이상민 법률사무소 대표 변호사     ©UWNEWS

Q) 우리나라는 권력이 분립되어 있습니다. 3권 분립이 그것인데요. 오늘날은 행정소송이나 헌법소송이 발달해 이론상으로는 행정부의 어떤 행위라도 사법부에 의해 심사되고 통제될 가능성이 있습니다. 대통령 역시 행정부의 수반이니, 대통령이 추진하는 행위 역시 사법부의 심사를 받을 수도 있지요. 다만 국가 최고 기관의 모든 행위에 일일이 사법부의 심사를 예정한다면, 국가 작용 측면에서는 대단히 비 경제적이고 모순이 생길 수도 있습니다. 여기서 등장하는 개념이 이른바 ‘통치행위’이론입니다. 따라서 통치행위에는 사법심사가 자제됩니다. 그렇다면 이 통치행위의 범주는 어디까지일까요. 분명 무제한은 아닐 것입니다. 

A) 위와 같이 예외적으로 특정한 분야에 대해서 사법부가 판단을 하지 못하는 영역이 있을 수도 있는데, 이것이 바로 통치행위입니다. 일반적으로 “고도의 정치성을 가지는 국가기관의 행위로서, 법적 구속을 받지 않으며 법원의 사법심사가 제한되는 행위”를 말합니다. 주로 국가 최고 기관인 대통령의 외교∙군사에 관한 행위, 사면권, 긴급명령 또는 긴급재정 등 주로 정치적인 문제에 대해서 논의가 이루어집니다. 

통치행위, 즉 쉽게 말해 대통령의 행위에 대해 사법심사를 할 수 없다는 이 이론이 과연 오늘날 인정되는 이론일까요? 관련하여 법치주의에 대한 예외를 인정해서는 안 된다는 근거로 통치행위를 부정하는 견해도 있지만, 대체로 긍정하는 견해가 다수의견입니다. 판례도 기본적으로 통치행위를 인정하고 있습니다. 즉 대법원과 헌법재판소는 대체로 고도의 정치적 결단이 필요한 문제에 대해서는 대통령의 판단은 존중되어야 하고, 그래서 사법심사가 제한되어야 한다는 이른바 사법부 자제설 내지 내재적 한계설을 취하고 있습니다. 판단은 할 수 있지만, 너무 정치적인 부분이라 일단 유보하겠다는 것입니다.

위 이론이 적용된 대표적인 사건들이, ‘남북정상회담 개최 사건’, ‘이라크 파병 결정 사건’, ‘대통령의 사면권 행사’ 등인데요. 대통령의 행위이므로 이론상으로는 만약 뭔가 문제가 있다면 사법부의 심사를 받아야겠지만, 정치적 결단인만큼 일단 사법심사를 자제하고 판단하지 않았습니다. 반면 신행정수도건설이나 수도이전의 문제에 대해서는 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 문제라는 이유로 사법심사를 한 바 있고, 문민정부 시절 대통령의 금융실명제에 대한 긴급재정∙경제명령에 대해서도 통치행위로는 인정했지만, 국민의 기본권 침해와 직접 관련 있다는 이유로 심판의 대상으로 삼아 사법심사를 한 사례도 있습니다. 고도의 정치적 결단이라도 국민의 기본권과 관련 있다면 사법심사를 피할 수 없다는 것입니다.

정치에 대한 관심만큼 우리가 알아야 할 것은, 그 통제의 원리입니다. 민주주의는 최선의 지도자를 뽑는 것을 목적으로 하기보다는, 최악의 지도자라도 폭주하지 못하도록 견제할 수 있는 장치가 있다는 점에서 의미 있는 제도이기 때문입니다. 따라서 통제와 한계의 원리를 아는 국민이 많은 것은 그만큼 민주주의가 옳게 작동된다는 의미가 아닐까요.